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Nichtzulassungsbeschwerde am BGH und Kosten des OLG-Anwalts

Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist die Einzeltätigkeit eines beim BGH nicht zugelassenen Rechtsanwalts grundsätzlich nicht erstattungsfähig, wenn auch ein beim BGH zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird.

Im Revisionsverfahren am Bundesgerichtshof ist das der Barristerprinzip üblich: Der am BGH zugelassene Revisionsanwalt führt die Korrespondenz mit der Partei über die Berufungsanwälte. Zustellungen des BGH erfolgen an die Berufungsanwälte solange, wie sich am BGH noch kein dort zugelassener Rechtsanwalt für den Verfahrensgegner bestellt hat. Regelmäßig wird der Berufungsanwalt den Mandanten dabei auch über das weitere Vorgehen und die Erfolgsaussichten im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde beraten, wenn ihm eine solche zugestellt worden ist.

Der BGH befasste sich in seiner Entscheidung vom 10. Juli 2012 (VI ZB 7/12) mit der Frage der Vergütungspflicht des Mandanten und der Erstattungspflicht des Prozessgegners, wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen worden ist. In Frage kommt für einen am BGH nicht zugelassenen Rechtsanwalt die Gebühr Nr. 3403 VV RVG. Richtigerweise unterscheidet der Senat zunächst scharf zwischen der Vergütungspflicht des Mandanten gegenüber dem Rechtsanwalt und der Erstattungspflicht des Gegners gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Besteht keine Vergütungspflicht des Mandanten kann auch keine Erstattungspflicht des Prozessgegners vorliegen. Überwiegend hält der Senat die Tätigkeit des Berufungsanwalts in Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren für Aufwendungen der Berufungsinstanz, welche mit den Gebühren für die Berufungsinstanz abgegolten worden sind. Er benutzt dabei im Wesentlichen das Annexargument. Dies gilt auch, wenn der Berufungsanwalt von dem gegnerischen Revisionsanwalt gebeten wird, mit der eigenen Bestellung eines Revisionsanwalt ist abzuwarten und der Berufungsanwalt diese Bitte seinem Auftraggeber übermittelt. Es gilt, wenn der zweitinstanzliche Anwalt prüft, ob das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt wurde nachdem ihm die Revisionsschrift zugestellt worden ist. Die Besprechung des Urteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel führen ebenfalls noch zum abgeschlossenen Berufungsrechtszug. Nur wenn die Tätigkeit des Berufungsanwalts über das hinausgeht, was man als Annex bezeichnen kann, entsteht eine weitere Vergütungspflicht des Mandanten nach Nr. 3403 VV RVG.

Keine blosse Annextätigkeit des Berufungsanwalts sieht der BGH dann als gegeben an, wenn der Berufungsanwalt aufgefordert wird“ alles zu tun um die Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde sofort zu erreichen oder wenn er seinen Mandanten darüber berät, ob dieser sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen soll. (BGH, Beschluss 4. Mai 2006, III ZB 100 2005; Beschluss 1. Februar 2007 V ZB 110-06).

Selbst wenn ein Gebührenanspruch gegen den Mandanten zivilrechtlich bestehen sollte, einen Kostenerstattungsanspruch von Gebühren nach Nr. 3403 VV RVG hält der BGH aber gemäss  § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO nur ausnahmsweise für begründet. Dies gilt etwa dann, wenn der Berufungsanwalt gegenüber dem Bundesgerichtshof zur Frage der Zulassung der Revision Stellung nimmt und für seinen Mandanten danach kein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt mehr bestellt wird. Wird der mit einer Einzeltätigkeit nach Nr. 3403 VV RVG beauftragte Rechtsanwalt dagegen neben einem BGH Anwalt tätig, so ist die Vergütung grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Es ist danach zu differenzieren, ob der aufgrund eines Einzelauftrages tätige Berufungsanwalt entweder neben einem Verfahrensbevollmächtigten oder etwa an seiner Stelle tätig geworden ist. Hatte die Partei keinen Verfahrensbevollmächtigten am BGH beauftragt, sondern hatte sie den Berufungsanwalt nur mit Einzeltätigkeiten mandatiert, so ist dessen Vergütung nach Nr. 3403 VV RVG nur dann erstattungsfähig, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO erstattungsfähig gewesen wäre. Die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten am BGH schließt also in aller Regel einen eigenständigen Vergütungsanspruch des Berufungsanwaltes für die Revisionsinstanz aus.

Das OLG Frankfurt hatte die Sache noch anders gesehen und die Kosten für erstattungsfähig gehalten, die angefallen sind, weil der Nichtzulassungsbeschwerdegegner seinen erst – und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt hat, solange noch kein BGH-Anwalt bestellt worden ist.

Das vorstehende Problem, ob es sich nur um eine Annextätigkeit des Berufungsanwaltes gehandelt hat oder ob der Berufungsanwalt über eine Annextätigkeit hinaus tätig geworden ist, kann selbstverständlich nicht bei Aktivmandaten entstehen, wenn der Berufungsanwalt das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde prüfen soll. In diesen Fällen haftet der Mandant für die Gebühren Nr. 2100,2101 VV RVG. Die Frage des erstattungspflichtigen Plus zu Annextätigkeit stellt sich stets nur bei Passivmandaten, wenn vom Gegner, also gegen das Obsiegen des eigenen Mandanten, eine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben wurde.