Ein 38 jähriger Kollege erhielt von seiner Arbeitgeberkanzlei eine Grundvergütung, welche leicht über den Beitragsbemessungsgrenzen der Rentenversicherungen liegt. Als Arbeitszeit wurde die dem ArbZG noch entsprechende Arbeitszeit von 40 h in der Woche vereinbart. Beginn und Ende der Arbeitszeit sollten sich vertraglich nach den Bürozeiten richten, so im Zeitraum der Einstellung von 8:30 bis 19:00 Uhr täglich. In einem Personalgespräch am 30. September 2008 wurde dem Rechtsanwalt mitgeteilt, eine Aufnahme als Partner komme nicht in Betracht. Am 29. Oktober 2008 kündigten die Partner das Arbeitsverhältnis. Der Rechtsanwalt machte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstundenvergütung in Höhe von fast 40.000 € für 930 Überstunden -das ist fast ein halbes Jahr- geltend und unterlag im Ergebnis.

Zur Beurteilung der Rechtslage befasste sich das Bundesarbeitsgericht mit zwei Problemkreisen

1.    Ist die Arbeitsvertragsklausel nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wirksam, dass mit der Grundvergütung etwaige Mehrarbeit abgegolten sein soll?
2.    Besteht eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer Mehrarbeit leistet, selbst wenn diese nicht im Einzelfall ausdrücklich angeordnet, aber konkludent “erwartet” wurde?

Die erste Frage beantwortete das Bundesarbeitsgericht im Kontext seiner bisherigen Entscheidungen nicht überraschend. Die Klausel, durch die zu zahlende Bruttovergütung sei eine etwaige notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten, ist nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unklar und unwirksam.

Danach stellt das Bundesarbeitsgericht aber die zweite Frage nach der Anspruchsgrundlage des Arbeitnehmers. Diese Frage ergibt sich nämlich, wenn man die Klausel nach dem so genannten blue-pencil-test  streicht. Es kommt § 612 Abs. 1 BGB in Betracht. Die Norm betrifft vor allem Dienstverhältnisse höherer Art, so auch Arbeitsverhältnisse der dem anwaltlichen Berufsrecht unterworfenen Rechtsanwälte. Markig ist in diesem Zusammenhang die klare Aussage des 5. Senats:” Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gibt es bei Diensten höherer Art nicht, dass jede Mehrarbeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist.“ Es kommt also auf das Tatbestandsmerkmal einer objektiven Vergütungserwartung in § 612 Abs. 1 BGB an, wenn der Arbeitnehmer Mehrarbeit leistet, ohne unmittelbar dazu aufgefordert worden zu sein. Eine solche mittelbare Vergütungserwartung ist unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (BAG 11. Oktober 2000, 5 AZR 122/99). Die Darlegungs- und Beweislast die für das Bestehen einer solchen objektivierbaren Vergütungserwartung trägt nach den allgemeinen Grundsätzen derjenige, der die Vergütung begehrt, also der angestellte Rechtsanwalt.

Insbesondere ist von der Rechtsprechung dazu die Figur der fehlgeschlagenen subjektiven Vergütungserwartung entwickelt worden. Danach wird ein nachträglicher Vergütungsanspruch bejaht, wenn durch die Dienstleistungen der eine begünstigt wurde und die erkennbare Erwartung des anderen darin bestand, durch eine in Zukunft erfolgte Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste schließlich abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Gewinnerwartung besteht. Der klassische Lehrbuchfall zur Figur der fehlgeschlagenen subjektiven Vergütungserwartung ist derjenige des aufopferungsvollen Dienstmädchens, welches im Gegensatz zu den Erben zweiter Ordnung über die geschuldete Arbeitszeit hinaus die Pflege des kinderlosen Witwers übernimmt, ohne mit einem Vermächtnis bedacht worden zu sein. Der Rechtsanwalt trug dazu umfassend vor, in etwa, dass ihm wie bei einem pawlowschen Hund ständig in die Wurst der Partnerschaft vor die Nase gehalten worden sei und er entsprechend  gewedelt habe.

Das Bundesarbeitsgericht lehnt die Figur der fehlgeschlagenen subjektiven Vergütungserwartung im konkreten Fall ab. Der Rechtsanwalt habe auf eigenes Risiko gehandelt. Zwar habe die Partnerschaft ihre Erwartung im Arbeitsvertrag zum Ausdruck gebracht, der Angestellte werde bei Bedarf kostenlos Überstunden arbeiten, sie habe aber nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. Dass die GbR aber davon unabhängig zumindest die Aufnahme in die Partnerschaft mit der Leistung von Überstunden verknüpft hätte, indem sie solche in Einzelfällen vom Klägern mit Hinweis darauf verlangt hätte oder bei Nichtleistung als gefährdet dargestellt hätte, habe der Kläger nicht vorgetragen.

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